Ny rehabiliteringskedja – oförändrad arbetsrätt?

När Försäkringskassan beslutar att inte betala ut ersättning till en arbetstagare ställs arbetsgivaren inför flera frågeställningar.

Logotype: Arbetsgivarverket informerarNummer 19 2009

Det är inte alltid lätt att veta vilka bedömningar som ligger bakom Försäkringskassans beslut, särskilt om dialogen med arbetstagaren inte har varit bra och Försäkringskassan hänvisar till sekretessen. Arbetsgivaren kanske undrar om man ”måste” erbjuda arbetstagaren arbete eller om Försäkringskassans beslut innebär att det föreligger saklig grund att säga upp arbetstagaren?

Andra frågor som kan dyka upp är:

  • När har medarbetaren rätt till sjuklön?
  • Ska det vara helt sjukavdrag?
  • Rör det sig om olovlig frånvaro?

Många av de personer som har sin anställning kvar återgår i arbete hos sin arbetsgivare när de inte längre har rätt till ersättning från Försäkringskassan. En del anställningar avslutas troligen, dock först efter sedvanligt arbetsrättsligt förfarande. I klartext – Försäkringskassans beslut innebär inte att man som arbetsgivare självklart kan gå vidare med en uppsägning. Först måste man noggrant ha slutfört sitt arbetsrättsliga rehabiliteringsarbete.

”Utförsäkrade” medarbetare vid årsskiftet 2009/2010

Vid årsskiftet 2009/2010 kan frågan om arbetsgivarens agerande vid indragen ersättning från Försäkringskassan komma att aktualiseras ytterligare. De personer som vid införandet av rehabiliteringskedjan beviljades förlängd sjukpenning kommer då att ha nått maxgränsen för antal dagar med förlängd sjukpenning. Dessutom kommer personer med tidsbegränsad sjukersättning successivt, under nästkommande två år, fasas ut från sjukförsäkringen enligt övergångsregler. Försäkringskassan har gjort bedömningen att ca 54 000 personer under år 2010 kommer att befinna sig i en situation där de inte längre har rätt ersättning från försäkringskassan.

De nyssnämnda grupperna har varit frånvarande från arbetsmarknaden under lång tid och sannolikt kommer flertalet att behöva hjälp och stöd för att komma tillbaka till arbetsmarknaden. Regeringen föreslår i prop 2009/10:45 (Kompletterande förändringar i sjukförsäkringen, m.m. i samband med förstärkta insatser för återgång i arbete) att dessa grupper ska aktualiseras hos Arbetsförmedlingen och erbjudas att delta i ett arbetsmarknadspolitiskt introduktionsprogram. Under tiden som de genomgår insatser hos Arbetsförmedlingen erhåller de aktivitetsstöd och för att fler personer ska ha rätt till inkomstrelaterad ersättning har regeringen föreslagit vissa tillfälliga förändringar i arbetslöshetsförsäkringen. För att vara berättigad till ersättning från arbetslöshetsförsäkringen måste arbetstagaren beviljas tjänstledigt av sin arbetsgivare. Det finns ingen skyldighet för arbetsgivaren att bevilja arbetstagaren tjänstledighet, och det är viktigt att som arbetsgivare se över konsekvenserna av att bevilja respektive inte bevilja tjänstledighet. Om arbetsgivaren till exempel är i slutskedet av sitt rehabiliteringsarbete kan det tala mot att bevilja tjänstledigt.

Regeringen föreslår även att de personer som är för sjuka för att delta i det arbetsmarknadspolitiska programmet ska ha rätt till ytterligare dagar med förlängd sjukpenning.

De nya reglerna föreslås börja gälla från och med 1 januari 2010.

Tänkbara scenarier vid utebliven ersättning från Försäkringskassan

De ändringar i Försäkringskassans regelverk som infördes från och med juli 2008 med bland annat den nya rehabiliteringskedjan och tidsbegränsning av sjukpenningen innebär inte att arbetsgivaren ska agera annorlunda mot tidigare. Den största skillnaden mot tidigare är att tempot har höjts i Försäkringskassans utredningsarbete. Det i sin tur kan innebära att arbetsgivaren i sitt rehabiliteringsarbete ställs inför nya situationer och att det kommer bli än mer viktigt att arbeta proaktivt i dessa frågor. I regeringens proposition 2007/08:136 ”En reformerad sjukskrivningsprocess för ökad återgång i arbete” uttalades det dock klart och tydligt att de nya reglerna om bland annat rehabiliteringskedjan och ettårsgräns för sjukpenning inte skulle innebära någon ändring av arbetsrätten.

Nedan följer en redovisning av tänkbara scenarier där arbetsgivaren har att ta ställning till hur man bör agera när en arbetstagare inte längre erhåller ersättning från Försäkringskassan. För att i möjligaste mån undvika dessa situationer är det av avgörande betydelse att arbetsgivaren har en väl fungerande rehabiliteringsprocess och att åtgärder vidtas i ett så tidigt skede som möjligt.

1. Arbetstagaren får inte längre ersättning från Försäkringskassan men anser sig för sjuk för att arbeta.

a. Personen fortsätter att lämna in läkarintyg till arbetsgivaren och stannar hemma på heltid

Eftersom den anställde inte utför arbete betalar inte arbetsgivaren lön i någon form, varken sjuklön eller vanlig lön. Inte heller ska det kollektivavtalade lägre sjukavdraget göras på lönen, utan helt sjukavdrag görs enligt 9 kap 8 § ALFA. Däremot betraktas inte frånvaron som olovlig eftersom den anställde har ett läkarintyg som, gentemot arbetsgivaren, förklarar frånvaron.

Arbetsgivarens arbetsrättsliga rehabiliteringsansvar kvarstår och rehabiliteringsarbetet bör fortsätta enligt gängse rutiner hos arbetsgivaren. I detta arbete kan det vara till stor hjälp om arbetsgivaren får kännedom om varför ersättningen inte betalas ut längre. Har Försäkringskassan gjort bedömningen att arbetstagaren visserligen inte kan arbeta hos arbetsgivaren men att det finns en arbetsförmåga gentemot den reguljära arbetsmarknaden? Eller är bedömningen att det föreligger ett sjukdomstillstånd men att det inte påverkar arbetstagarens arbetsförmåga? Eller har arbetstagarens sjukpenningdagar tagit slut enligt rehabiliteringskedjans regler?

b. Arbetstagaren stannar hemma på heltid från arbetet, men lämnar inte in något läkarintyg

Eftersom arbetstagaren inte utför arbete betalar inte arbetsgivaren lön i någon form, varken sjuklön eller vanlig lön. Inte heller ska arbetsgivaren göra det lägre kollektivavtalade sjukavdraget, utan helt sjukavdrag görs enligt 9 kap 8 § ALFA.

Frånvaron är att betrakta som olovlig och arbetsgivaren bör omedelbart kalla till ett möte med arbetstagaren för att utreda orsaken till frånvaron. Om arbetstagaren inte kan styrka att arbetsförmågan är nedsatt är den att betrakta som olovlig. Olovlig frånvaro kan, efter sedvanliga arbetsrättsliga åtgärder och omplaceringsutredning, leda till uppsägning på grund av personliga skäl (misskötsamhet).

Om arbetstagaren inte kan styrka sjukdom med ett medicinskt underlag, men vidhåller att frånvaron beror på sjukdom bör arbetsgivaren överväga att utreda arbetsförmågan som om ett styrkt sjukdomstillstånd föreligger. Det går som arbetsgivare nämligen inte att utesluta att arbetstagaren vid en eventuell tvist i Arbetsdomstolen kan styrka att orsaken till frånvaron varit sjukdom.

Om arbetstagaren inte dyker upp till möte som arbetsgivaren kallat till bör det dokumenteras eftersom det kan ha betydelse vid en eventuell uppsägningssituation.

2. Arbetstagaren får inte längre ersättning från Försäkringskassan. Personen anser sig för sjuk för att klara sitt ordinarie arbete, men säger sig stå till arbetsgivarens förfogande, ”- jag gör så gott jag kan”. Personens fackliga organisation menar att du som arbetsgivare är skyldig att anpassa arbetet så att personen kan klara sitt jobb.

Frågan är om arbetstagaren i detta fall står till arbetsgivarens förfogande i enlighet med anställningsavtalet.

Vid tveksamhet om arbetstagaren har tillräcklig arbetsförmåga för att kunna anses stå till arbetsgivarens förfogande bör denna fråga utredas inom ramen för arbetsgivarens rehabiliteringsskyldighet. Ett sätt att undersöka arbetstagarens arbetsförmåga är att låta arbetstagaren ”arbetsträna” i sitt arbete och därefter konstatera vilka moment arbetstagaren klarar av respektive inte klarar av, med eller utan anpassning.

Om det står klart att arbetstagaren har arbetsförmåga av betydelse och därmed står till arbetsgivarens förfogande har arbetsgivaren en skyldighet att tillhandahålla arbete i enlighet med anställningsavtalet, med eller utan anpassning av arbetsförhållandena, utifrån arbetstagarens fysiska och psykiska förutsättningar. Denna skyldighet följer av 2 kap 1 § Arbetsmiljölagen.

Var gränsen går för ”arbete av betydelse” har prövats av Arbetsdomstolen (se till exempel AD 2005:105). Det finns ingen exakt procentsats att hänvisa till utan det är beroende av omständigheter i det aktuella rehabiliteringsärendet. 

Med anpassning avses enligt AML:

  • Tekniska hjälpmedel
  • Ändringar i den fysiska arbetsmiljön
  • Ändring av arbetsorganisationen
  • Ändring av arbetstiden
  • Ändring av arbetsfördelning och arbetsinnehåll

Arbetsdomstolen har i sin praxis angett att arbetsgivaren är skyldig att överväga anpassning som syftar till återgång i arbete hos arbetsgivaren. Arbetsgivaren är inte skyldig att vidta anpassningsåtgärder som innebär att:

  • verksamheten utvidgas (AD 1993:42) eller att
  • arbetsmiljön påverkas negativt för andra arbetstagare (AD 2001:92).

3. Försäkringskassan har beviljat sjukersättning tillsvidare motsvarande 25 %. Arbetstagaren utför arbete motsvarande 75 % av sin heltid. Kan du ensidigt omreglera anställningsavtalet från 100 % till 75 %?

En anställning kan inte sägas upp partiellt.

I 5 kapitlet 24 § i PA-03 stadgas att en arbetstagare vars arbetsförmåga i anställningen är nedsatt på grund av sjukdom har rätt till tillfällig sjukpension om han/hon har beviljats tidsbegränsad sjukersättning, partiell sjukersättning som inte är tidsbegränsad eller aktivitetsersättning. Enligt förhandlingsprotokoll 1996-12-30, med anledning av ändringar av regler om sjukpension i PA-91 och PA-SPR, ska en arbetstagare som beviljats sjukersättning och får tillfällig sjukpension ha kvar sin anställning i oförändrad omfattning (gäller även i förhållande till PA-03).

4. Arbetstagaren får inte längre ersättning från Försäkringskassan. Personen kommer till arbetet och uppger att han/hon är frisk och klarar sitt ordinarie jobb. Du som arbetsgivare anser att personen underpresterar och vill omplacera honom/henne till mer lämpliga arbetsuppgifter. Arbetstagaren vill inte byta arbetsuppgifter.

Eftersom arbetstagaren uppger att han eller hon är frisk kan du som arbetsgivare kräva en fullgod arbetsprestation. Inom ramen för arbetstagarens arbetsskyldighet har arbetsgivaren rätt att omplacera arbetstagaren. 

Bristande prestation kan leda till uppsägning på grund av personliga skäl, men först efter ihärdiga försök att komma till rätta med problematiken och när omplaceringsmöjligheterna enligt 7 § andra stycket LAS (det vill säga även utan för arbetsskyldighetens ram) är helt uttömda.

Hävdar arbetstagaren plötsligt att hon/han faktiskt är sjuk, och styrker det med ett läkarintyg, ska arbetsgivaren bedöma rätten till sjuklön och vidta sedvanliga rehabiliteringsåtgärder.

5. Arbetstagaren får inte längre ersättning från Försäkringskassan. Vid ett möte på arbetsplatsen upprättar ni en plan där ni är överens om att arbetstagaren ska börja arbeta 20 %, parallellt med tjänstledighet på övrig del, för att sedan successivt trappa upp arbetsförmågan. Den anställde tycker att han/hon kan erhålla full lön. Efter tre veckor blir den anställde helt sjuk, vilken typ av ersättning ska utgå? Är första dagen i sjukperioden en karensdag?

Huvudregel är att lön utgår för utfört arbete, vilket innebär att arbetstagaren initialt erhåller lön motsvarande 20 % arbetsförmåga. I takt med att arbetsförmågan ökar och därmed sysselsättningsgraden så ökar även lönen. För del utöver lönen ska arbetsgivaren göra ett helt löneavdrag eftersom Försäkringskassan inte betalar ersättning för denna del. Arbetstagaren kan dock ensidigt avbryta sin partiella tjänstledighet.

När arbetstagaren blir sjuk efter tre veckor får hon eller han sjuklön på den del som han eller hon skulle ha arbetat enligt överenskommelsen. På resterande del görs helt löneavdrag. Första dagen i sjukperioden är en karensdag.

6. Efter 180 dagars sjukskrivning beslutar Försäkringskassan att arbetstagaren inte längre har rätt till sjukpenning. Två månader senare får du som arbetsgivare kännedom om beslutet. Arbetstagaren är fortsatt hemma och fortsätter att lämna in läkarintyg.

I ALFA 6 kapitlet, 7 § och AVA 12 § regleras den ersättning som arbetsgivaren betalar enligt avtal vid sjukdom. ”Ersättningen” är egentligen ett avdrag som är lägre än 100 %.  En förutsättning för det lägre avdraget är att arbetstagaren erhåller sjukpenning från Försäkringskassan. Arbetstagaren i scenariot ovan, som har lönedelar över basbeloppet, har under två månader felaktigt fått ekonomisk ersättning enligt ALFA 6 kapitlet, 7 § respektive AVA 12 §, det vill säga det lägre sjukavdraget istället för helt sjukavdrag.

Med arbetstagarens medgivande kan arbetsgivaren göra en kvittning mot framtida lön. Om arbetstagaren hävdar att han/hon inte kände till de kollektivavtalade reglerna och i god tro har uppburit och förbrukat den felaktiga ekonomiska ersättningen har han/hon, enligt rättspraxis, sannolikt ingen återbetalningsskyldighet. Om detta kan man läsa mer i Arbetsgivarverkets skrift ”Tema Löneavdrag” (cirkulär 2005:1).

Det arbetsrättsliga rehabiliteringsarbetet ska fortsätta även om Försäkringskassan inte betalar ersättning längre.

7. Försäkringskassan begär, via ett arbetsgivarutlåtande, upplysningar om vilka omplaceringsmöjligheter du som arbetsgivare har för en sjukskriven arbetstagare. Du ser över organisationen, det finns inga lämpliga lediga arbeten, med eller utan rehabiliteringsinsatser, vilket du meddelar Försäkringskassan. Tre veckor senare berättar arbetstagaren att Försäkringskassan dragit in hans/hennes sjukpenning eftersom Försäkringskassan bedömer att han/hon har en arbetsförmåga på den reguljära arbetsmarknaden.  Mot bakgrund av Försäkringskassans beslut förmodar du att möjligheten till återgång i arbete hos arbetsgivaren är uttömd och att saklig grund för uppsägning föreligger. Stämmer det?

I scenariot ovan har Försäkringskassan tillämpat rehabiliteringskedjan och kommit fram till att arbetstagaren har arbetsförmåga i förhållande till andra arbeten på den reguljära arbetsmarknaden. Försäkringskassans ställningstagande innebär emellertid inte att arbetsgivaren uppfyllt sina arbetsrättsliga rehabiliteringsskyldigheter. Inte heller kan de uppgifter om omplaceringsmöjligheter som Försäkringskassan efterfrågat jämföras med den omplaceringsutredning enligt 7 § andra stycket LAS som arbetsgivaren är skyldig att genomföra före beslut om uppsägning. Reglerna i Lagen om allmän försäkring, som styr Försäkringskassans arbete, reglerar hur Försäkringskassan ska bedöma rätten till ersättning. De uppgifter eller de rehabiliteringsåtgärder som Försäkringskassan begär av arbetsgivaren syftar till att underlätta för individer att återgå i något arbete och därmed förkorta perioden med ersättning.

Det arbetsrättsliga regelverket vid uppsägning på grund av sjukdom utgörs av Arbetsdomstolens praxis, det vill säga tolkning av begreppet saklig grund, 7 § LAS. Arbetsdomstolen har vid denna tolkning tagit hänsyn till reglerna i lagen om allmän försäkring och arbetsmiljölagen.

Av det arbetsrättsliga regelverket följer att arbetsgivaren har en långtgående rehabiliteringsskyldighet som syftar till återgång i arbete hos arbetsgivaren. Huvudregeln är att saklig grund för uppsägning inte föreligger till följd av sjukdom. Endast i undantagsfall kan man säga upp en sjuk arbetstagare. Arbetsförmågan ska i sådant fall vara stadigvarande nedsatt och arbetstagaren ska inte kunna utföra arbete av någon betydelse för arbetsgivaren. Vidare ska arbetsgivaren ha uppfyllt sin rehabiliteringsskyldighet och omplaceringsskyldighet. I dessa avseenden har arbetsgivaren en tung bevisbörda.

Mer information

För ytterligare information om innehållet i detta ”Arbetsgivarverket informerar”, kontakta socialförsäkringsexpert Tina Eriksson, telefon 08-700 14 62.